형법학의 대립

Ⅰ. 르네상스 이래 계속해서 다퉈오던, '형법학'의 문제를 다시 다루지 않을 수가 없게 되었다. 왜냐하면 오늘날 다시 이것이 심각하게 문제가 되고 있기 때문이다. 특별히 사형과 관련해서 이것이 문제되고 있다. 이하는 종래의 논의이다.

Ⅱ. '형법'의 기능에 대한 여러 견해
1. 형법은 사회공동체의 일원으로서 개인이 실천해야 할 최소한의 윤리적 의무를 이행하도록 함으로써 사회윤리적으로 합치되는 행위를 가치 있는 것으로 보호하는 기능을 한다.
2. 형법은 사회구성원들에 의해 사회윤리적으로 무가치하다고 평가된 행위 중에서 인간의 평화로운 공동생활을 위하여 금지가 불가피하다고 판단된 행위만을 금지의 대상으로 삼고 있다.
3. 형벌권의 발동은 보호하고자 하는 법익이 있을 경우에만 정당화되기 때문에, 형법의 보호적기능에서 형법의 보충성 원칙이 도출된다. 형법의 보충성원칙이란 형법 이외의 수단을 통해서는 목적달성이 불가능한 경우에 최후의 수단으로서 형법을 사용해야 한다는 원칙이다.
4. 형법의 탈윤리화 : 반사회윤리적 행위임에 더하여 형법이 보호할 만한 법익에 대한 침해행위라고 인정되는 경우에 비로소 형법이 범죄로 인정할 수 있다는 의미이다. 따라서 형법의 탈윤리화를 형법에서 윤리적 의미를 제거하자는 것으로 이해해서는 안 된다.
5. 형법을 범죄투쟁의 수단으로 국한하지 말고, 환경 · 건강 · 외교 등 사회나 국가의 신축성 있는 조정수단으로도 사용하자는 견해가 있다. 형법의 투입으로 정치적 이익을 얻을 수 있는 곳에는 즉각적으로 형법의 투입을 하자는 견해이기도 하다. 형법을 최우선수단화하여 국민계묭의 도구로서 사용하자는 입장이기도 하다.

Ⅲ. '형벌'이론

1. 절대설(응보형주의)
① 형벌의 본질을 범죄에 대한 정당한 응보로 본다. 형벌 자체가 목적이라고 한다.
② 형벌의 내용은 악에 대한 보복적 반동으로서 고통을 의미한다고 한다.
③ 형벌권 행사를 범죄자의 책임만큼으로 제한하여 자유와 권리를 보장하게 된다.
④ 형벌을 과거에 행하여진 범죄에 대한 응보로만 보고, 형사정책적 고려는 하지 않는다.

2. 상대설(목적형주의)
(1) 일반예방주의
① 형벌의 본질을 일반인의 범죄를 예방하는데 사용되는 수단으로 본다. 
② 소극적 일반예방 : 형벌위협을 통하여 비자발적으로 범죄를 저지를 생각을 못하게 함으로써 범죄가 예방되는 효과
③ 적극적 일반예방 : 형벌을 통하여 적극적으로 일반인에게 규범승인훈련을 시킴으로써 규범의식을 강화하고 법규범에의 자발적인 복종을 가능케 함으로써 범죄가 예방되는 효과
④ 일반인에게 겁을 주기 위해서는 범죄인의 책임을 초과하는 형벌이 필요하게 되어, 국가에 의한 폭력을 초래할 위험이 있다.

(2) 특별예방주의
① 형벌의 본질을 범죄인이 다시 범죄를 범하지 않도록 예방하는 도구로 본다.
② 소극적 특별예방 : 형벌체험에 의한 위하(=위협)에 의하여 범죄인의 재범을 예방하는 효과
③ 적극적 특별예방 : 형벌을 통하여 범죄인을 개선 · 교육하여 사회에 복귀시킴으로써 범죄를 예방하는 효과
④ 재범의 위험성이 없는 중범죄자에 대한 처벌이 불가능 하다는 문제가 있다.
⑤ 범죄자의 책임과 분리된 위험성만을 근거로 형벌을 가한다면 국가형벌권이 남용될 우려가 있다는 문제가 있다.
3. 형법학계의 통설 : 책임(응보)으로는 형벌의 상한을 제한하고, 형벌의 하한은 예방을 고려해서 결정해야 한다.

Ⅳ. '범죄'이론
1. 객관주의 : 외부에 나타난 범죄 행위와 그 결과에 형법적 평가의 중점을 두고, 형벌의 종류와 경중도 이에 상응하게 해야 한다는 이론이다.
2. 주관주의 : 형벌의 종류와 경중은 범죄사실을 떠나 범죄인의 위험성에 의해 결정되어야 한다는 이론이다.

Ⅴ. 동양과 서양 모두에서 역사적으로 집행되어 오던(혹은 지금까지 우리가 생각 없이 집행해 오던) 형벌은, 잘못에 대한 대가를 치르게 하는 것이었는데, 그것이 국가적인 차원에서 허용된 이유는, 그것이 일반예방에 기여하기 때문이었다. 이것이 역사적으로 행해져 오던 형벌에 대한 나의 이해다. 물론 역사적으로 그러했다는 것이고, 앞으로는 형벌에 대한 이해의 판을 새로 짜자는 것이라면 이야기가 달라진다. 그러나 그렇다 하더라도, 모든 국민을 상대로, 과거의 형벌은 이러했는데, 앞으로는 우리 형벌에 대한 이해의 판을 완전히 새로 짜보자는 것임을 밝혀야 할 것이다.
  판을 새로 짠다 하더라도, 특별예방을 형벌의 '목적'이라고 할 수 는 없다고 생각한다. 특별예방은 형벌을 가하는 과정에서 국가가 도모해 볼 '수도 있는' 부수적인 목적에 불과하다. 만약 특별예방을 위한 것이라면 형벌의 방법을 사용하는 것을 별로 효과적이지 못하다. 특별예방을 위해서는 형벌보다 좋은 다른 수단들이 더 많이 있다.
  그리고 판을 새로 짜려 하는 경우에는 선결적으로 ① 객관적인 정답이 있는 문제인지, ② 있다면 왜 있다고 보는 것인지, ③ 있다고 하더라도 우리는 그것을 무시할 것인지, ④ 없다면 왜인지를 논해야 한다.
  우리는 죄를 지은 사람에게 왜 형벌을 부가하는가? 그 사람을 교화시키기 위해서 부가하는 것이라는 말은, 우리는 그 사람을 교회시켜야 하기 때문에 형벌을 부가하는 것이라는 말이다. 그렇다면 별로 좋지 못한 선택을 한 것이다. 사람을 교화시키는 훌륭하고 더 나은 방법들이 많이 있기 때문이다. 그 사람을 교화시키기 위해 형벌을 부가하는 것이 아니라, 그 사람이 잘못을 했기 때문에, 형벌을 부가하는 것이고 그 과정에서 교화를 도모하는 것이라고 말한다면, 이 때 '그 사람이 잘못을 했기 때문'이라는 말이 곧 응보를 뜻하는 것이다.
  우리는 어떤 사람이 잘못을 했기 때문에, 그를 죽이거나, 감옥에 가두거나, 재산을 빼앗거나 하는 것이다. 형벌 집행의 또 다른 목적 중 하나는, 위험한 놈을 다시 사회에 풀어놓지 않는다는 데에도 있다.