자연법론의 발전과정

[정리 되지 않았음. 자료만 모아 놓았음.]

1. 고대 그리스의 헤라클레이토스는 항상 변화하는 우주 속에 불변의 원리가 존재하고, 이 질서가 logos이며, 이 logos의 발현이 법이라고 하였다. 이 불변의 근본원리는 자연계에서만이 아니라 인간사회에서도 존재하는 것이라고 하여, 자연의 법칙과 인간의 법칙을 결부지으려는 모습을 보였다.

1-1. 소피스트 이전에는 nomos를, 모든 국가에 타당하고 정당하며 성스러운 사회질서의 원리(사회규범)임과 동시에 영구불변하는 보편타당한 우주질서의 원리(자연이법)라고 하여, 피시스(physis)도 노모스(nomos) 속에 포함시켜, 양자를 본질적 하나의 것으로 이해하였다.

1-2. 소피스트가 활동하던 시기에, 평등자연법주의자인 안티폰(Antiphon)은 법률 · 관습 · 약속을 의미하는 노모스(nomos)와 변하지 않고 자연 본래의 것을 의미하는 피시스(physis)를 분리하여 사고하였다(노모스와 피시스의 분리).

1-3. 성리학에서 리(理)는 사물의 물리, 즉 자연법칙인 동시에 인간의 도리, 즉 도덕규범이기도 하다. 즉 리(理) 속에는 사회적 인간질서인 당위(Sollen)의 법칙과 우주적 자연질서인 존재(Sein)의 법칙이 무매개적(無媒介的)으로 연결되어 있는 것이다. 이처럼 우주자연의 법칙과 인간의 도덕적 규범이 리(理) 안에 합일되어 있다는 것을천입합일(天人合一)이라고 한다.

2. 소크라테스는 생득적 자연법론을 기초하였다.

3. 아리스토텔레스는, 정치적 사회에서 통용되는 법의 일부는 자연적(physikon)이고 일부는 실정적(nomoikon)이라고 하여, 자연법의 존재를 인정하는 동시에, 인간사회에 존재하는 법에는 자연법과 실정법이 동시에 존재함을 이야기하였다.

4. 스토아 학파는 플라톤, 아리스토텔레스, 견유학파의 영향으로 윤리의 절대성을 인정하고 쾌락주의를 반대하면서 현자의 세계를 추구하였으며, 헤라클레이토스의 로고스설에 입각하여 변화하는 것 중에서 불변하는 법칙을 탐구하였다. 이들은 양자를 결합함으로써 전인류의 로고스적 결합을 목표로 보편적 자연법을 추구하였다. 그들에 의하면 세계는 유일의 영원한 노모스(nomos)에 의하여 다스려지는 하나의 대국가이며, 그 노모스는 자연(physis)의 이성에 맞는 법칙이다. 그 근원은 영원한 우주이성인 로고스이며 인간은 그 이성으로서 로고스를 분유하고 있는 것으로 된다. 법을 영구법(lex aeterna), 자연법(lex naturalis), 인정법(lex humana)으로 삼분하는 법사상을 제시하였다. 자연법을 노모스(nomos)로, 인간에 의해 제정된 실정법을 테시스(thesis)라 하였다.

4-1. 스토아 학파는 플라톤과 아리스토텔레스에 의하여 수립된 고전적 자연법사상을 체계화하였다.

5. 키케로는 법을 영구법, 자연법, 인정법의 셋으로 구분하였다. 이 때의 영구법이란 자연의 존재질서인 동시에 인간사회의 존재법칙이며, 도덕적 가치의 최고기준이다. 키케로는 자연법이란 영구법 중에서 선악의 가치기준에 해당하는 것을 정당한 이성(ordos logos)으로 추출한 영구법의 한 국면이라고 하였다. 이것은 보편적 · 불변적 · 항상적이며, 인정법의 타당 근거가 된다. 자연법은 이성에 의해서만 파악할 수 있다.

6. 세네카는 자연법을 절대적 자연법과 상대적 자연법으로 구별하였다. 상대적 자연법은 인간이 권력욕에 의해 타락한 이후를 규제하는데 사용된다.

7. 아우구스티누스는 법을 영구법, 자연법, 세속법의 셋으로 분류하였다(스토아의 법3분론을 수용). 스토아학파의 영구법은 우주론적 결정론에 입각한 운명적 존재질서인데 반하여, 아우구스티누스의 영구법은 절대적 · 무조건적인 자유의사를 가진 신의 창조질서라는 점에서 차이가 있다. 철학에서 의지를 최초로 등장시켰다. 아우구스티누스의 자연법은 신으로부터 인간의 양심에 고지된 영구법이며, 인간이 본래부터 타고난 정의에의 성향을 의미하는 주관적 원리이다. "너에게 가해지기를 원치 않는 것을 다른 사람에게 가하지 말아라"라는 황금률은 자연법의 기본원칙이다.

8. 아퀴나스는 법을 영구법, 자연법, 인정법, 신(정)법(lex divina)로 나누었다. 이때 영구법(lex aeterna)은 우주를 창조하고 지배하는 신의 지혜로운 이성(ratio divinae sapientiae)이다. 신의 세계지배는 신 자신의 영원한 예지인 영구법에 의한 것이라고 한다. 이 영구법의 효력은 윤리규범뿐만 아니라 자연법칙에도 미친다. 인간은 원죄로 이성이 마비되어 있으므로 누구도 영구법을 인식할 수가 없으며 인간은 오직 신앙으로써 그것을 받아들일 수 밖에 없다고 한다. 아퀴나스의 자연법은 인간의 이성에 의해 파악된 영구법의 국면(分有)이며, 인간사회의 모든 제도의 기초이며, 최고의 도덕원리이고, 최고의 평가기준이다. 자연법은 이성적 피조물의 영구법에 대한 참여이다. 인간은 자신의 자연적 성향을 성찰하여 자연법을 파악할 수 있다. 이 자연법은 인간의 이성(도덕의식)과 밀접한 관계를 가지는 한, 그것의 발전에 따라 자연법도 항상 높은 곳을 향하여 발전한다. 자연법은 신의 창조이념을 향하고 있는 하나의 동적개념이다. 자연법의 발전성은 아우구스티누스의 자연법과 다른점이다. 또한 아퀴나스는 영구법과 자연법의 연속성을 주장하였다는 점에서도 아우구스티누스와 차이가 있다.

8-1. 스코투스는 영구법의 존재는 부정하였으나, 자연법의 존재는 긍정하였다. 다만, 자연법의 규범은 "신을 사랑하라"는 계율(das Gebot der Gottesliebe) 뿐이라고 하였다.

9. 근대 자연법론은 신을 전제로 하지 않고, 자연법을 인간의 본성(자연)으로부터 도출한다. 이때의 '자연'은 인간자연의 본성을 의미한다. 자연법의 내용은 보편타당하고 항구적인 것으로서 그것은 객관적으로 인식될 수 있다고 한다. 자연법은 아무런 검증도 필요없는 자명하고도 명료한 것이라고 한다. 자연법의 역사성을 인정하지 않고 어느 시대 어느 장소에서나 보편적으로 타당한 것으로 보았다. 근대 자연법론은 법체계의 기초인 법적 규율의 요소와 원칙을 탐구함으로써 근대법의 기초를 완성하였다. 법은 자유와 평등이라는 가치와 일정한 관계를 가진다는 것을 밝힘으로써 사람들을 법적으로 보호하고 법 앞의 평등원칙을 보장하였다. 국제법의 일반원칙을 확립하였다. 그러나 사실적 실력관계의 정당화를 위한 이데올로기의 역할들 담당하기도 하였다. 자연법 원칙들의 체계적인 구성을 목표로 삼았다.

9-1. 그로티우스는 자연법의 명제들은 신이 존재하지 않는다 하더라도 타당하다고 말했다.

9-2. 스피노자는 절대적 일원론의 입장에서 자연이 세계의 모든 사상의 근거라고 하였으며, 자연법을 물리적이 힘과 동일시하였다.

9-3. 크리스찬 볼프(Christian Wolff)는 "자타(自他)의 인간적 완성을 위하여 노력"하는 것이 인간 이성에 고유한 최고의 자연법이며, 여기에서 자기 자신을 완성할 의무와 타인의 완성에 조력해야 할 의무가 생긴다고 보고, 이 자연적 의무에서 자연적 권리가 발생한다고 보았다.

9-4. 몽테스키외는 사회가 성립하기 이전의 상태에서 인간들이 누리는 법이 자연법이라고 한다. 인간은 자연상태에서는 자기가 열등하다고 느끼기 때문에 상대를 공격하지 않는다고 한다. 따라서 평화가 자연법의 제1원리다.

9-5. 근대자연법론은 루소에 이르러 사실의 문제에서 이성의 문제로 전환되어 내면화된다. 즉 루소에 이르러 법과 국가에 관한 논의가 단순한 사실의 문제에서 형이상학적 논의로 전환되는 것이다. 이러한 형이상학적 법이론을 이성법이라고 하여 그 이전의 소박한 자연법론과 구별하기도 한다. 이 이성법론에 철학적 근거를 준 것이 칸트 이후의 관념론이며, 그 관념론은 쉘링(Schelling)과 피히테(Fichte)를 거쳐, 헤겔, 쇼펜하우어에 이르러 완성되었다.

9-6. 칸트는 경험에 기초하지 않은 것은 이론적으로 인식할 수 없다고 하면서 자연법의 존재를 부정하였다. 그리고 이성법을 제시하였다. 그는 법은 인간의 도덕적 사명의 실현을 위해 필요한 생활법칙이지, 근대 자연법론처럼 인간의 자연적 성정의 결과나 행복을 위한 것이 아니라고 하였다. 칸트의 이성법 체계는 사법과 공법으로 대별(大別)된다. 전자는 자연상태와 관련된 법이고, 후자는 시민상태와 관련된 법이다. 그리고 공법은 국가법과 국제법, 세계시민법으로 다시 구별된다. 칸트의 이성법은 도덕, 정언명령, 보편적 법원칙을 총칭한다. 실정법은 이성법을 지향하지만, 이성법과 실정법이 충돌하는 경우에는 실정법이 우선한다고 한다. 이성법은 실정법에 대하여 구제적 원리로만 작동함으로써 순전히 실증주의를 철학적으로 정당화하였다는 비판을 받기도 한다.

9-7. 옐리네크(Jellinek)는 자연법을 본질적으로 법에 관한 상상에 불과한 것으로 보았다. 그러나 이러한 상상은 결국 인간의 행동면이나 생활면에서 하나의 사실을 마련할 수 있고, 그것이 다시 법규범으로 승화될 수 있는 것이라고 하였다.

10. 양차대전을 겪고 제기되기 시작한 현대의 자연법론은 존재와 당위를 합일적으로 고려하여 존재 · 사실 속에서 당위 · 가치를 확인하려는 공통된 의도가 있다는 특징이 있다. 이제는 시공을 초월한 보편타당한 원리를 추구하는 이념적 자연법론이 아니라, 지금 여기에서 타당한 현실의 문제를 해결해 줄 수 있는 구체적이고 사실적인 시공의 역사에 제약당하는 자연법론을 추구한다. 20세기 이후에 나타나는 신자연법론은 자연법의 역사성을 인정하였다. 신자연법론은 인간의 본성에 입각한 보편적 자연법이 아니라, 사물의 본성에 입각한 구체적 자연법을 추구하였다. 역사성의 문제를 자연법에 포함시켜 구체적 자연법, 변화하는 내용의 자연법을 주장하였다. 그 이전까지의 자연법론을 인간학적 자연법이라 부르기도 한다. 이것은 인간의 이성적 혹은 충동적 본성에서 보편타당한 법적 규준을 확인하려는 작업을 말한다. 이는 소피스트들의 법에 관한 인간이해에서 시작되어 칸트의 이성적 자율적인 인간이해 그리고 헤겔의 세계이성으로까지 이어져 온다. 인간학적 자연법론은 인간의 이기적 · 충동적 본성을 법규준으로 삼으려는 실존주의적 자연법론과 인간의 이성적 · 사회적 본성을 규준으로 보려는 이념적 자연법론으로 대별된다. 현대 자연법사상은 자연법이라는 용어 대신에 비실증주의적 법개념이라는 표현을 일반적으로 사용한다. 또한 실정법체계는 모든 인간의 자유와 평등이라는 기본적 인권을 보장해야 한다는 법적 요청을 강조하기도 한다. 기본적 인권의 보장과 인간존엄의 구현에 위반되는 실정법규들을 심판할 수 있는 제도적 장치로서 위헌법률심사제 또는 헌법재판소제도를 강조한다. 법적판단에 있어서 사회적 경혐을 중요하게 평가한다. 법에 대한 평가에 있어서 정의가 강조된다. 샤르몽(J. Charmont)은 현대법철학의 동향을 '자연법의 재생'(La renaissance du droit naturel)이라고 명명(命名)하기도 하였다.

10-1. 20세기 미국의 법철학자 풀러(Lon L. Fuller)는 자연법을 입법을 측정하는 일단의 궈위적인 상위법이라는 공리들로 보려는 생각을 거부하고, 절차적 자연법 개념을 제시하였다. 풀러의 절차적 자연법은 어떠한 자연법을 말하는 것이 아니라, 실정법이 갖추어야 할 최소한의 기준을 제시한 것이다. 실정법이 그 기준을 갖추었을 때, 그 실정법은 법이 갖추어야 할 (내재적) 도덕성을 충족한 것이다. 이러한 기준을 충족하지 못한 경우에는 실정법으로서의 자격이 없는 것이 된다. 그 기준은 다음과 같다. "① 법은 일반적이어야 한다. ② 법은 공포(公布)되어야 한다. ③ 법의 내용은 명확하고 이해가능해야 한다. ④ 법의 내용 상호 간에는 모순이 없어야 한다. ⑤ 법은 소급적이지 않고 장래를 향한 것이어야 한다. ⑥ 법은 지속성이 있어야 한다. ⑦ 법은 불가능한 것을 요구하지 말아야 한다. ⑧ 선언된 준칙과 공권력의 행사는 서로 일치해야 한다." 이러한 요청을 풀러는 "법을 가능케 하는 도덕", "법제정에 관한 묵시적 법", "법의 내면적 도덕", "합법성의 원리"라고 부른다.

  고전적인 자연법론이 실정법 외재적 도덕을 제시하는데 반하여, 풀러는 절차적 자연법이라는 새로운 개념 속에서 법의 내재적 도덕을 강조함으로써 실정법과 도덕의 결합을 강조하였다. 절차적 자연법이란 법의 완전성은 법이 사용하는 절차에 의해 결정된다. 어떤 절대적인 내용적 법원리에 대해 말하는 것이 아니라 제정법의 입법절차에 관한 기본적 요청을 제시하는 과정법학이다. 종교적인 원리 혹은 신의 존재를 전제로 하지 않는 세속적(secular) 자연법이다.

10-2. 루돌프 슈탐믈러(Rudlof Stammaler)는 전통적 자연법론과는 구별되는, 법은 시대와 더불어 유동 · 변화하는 내용을 가짐으로써 비로소 정법(正法, richtiges Recht)이 된다고 하는 '변화하는 내용을 가진 자연법'을 주장하였다. 이것을 슈탐믈러의 정법론이라 하는데, 이것은 고전적 자연법론과 역사법학을 비판하면서 양자를 결함한것이다. 정법의 근본원리는 상호존중의 원리와 참여의 원리이다. 정법은 역사적으로 부단히 변화하면서도 언제나 법의 순수이념에 의해 지도되고 규정되는 실정법을 말한다.

10-3. 실질적 가치론적 법철학자인 한스 벨첼(Hans Welzel)은, 자연법을 실존적 자연법과 이념적 자연법으로 구분하였는데, 실존적 자연법은 의지와 결단을 중시하는 자연법론을 말하고, 이념적 자연법론은 이성과 판단을 중시하는 자연법론을 말한다.

10-4. 페히너(Fechner)는 생성적 내용의 자연법(Naturrecht mit werdendem Inhalt)을 주장하였다. 생성적 내용의 자연법은 인간의 실존적 결단에 의하여 그 모습을 드러내는 자연법을 말하는데, 이러한 결단에는 보편적 기준이 존재하지 않고 인간의 창조적 참여가 가능하며, 따라서 새로운 결단이 있을 때 마다 그 내용이 바뀌게 된다고 한다.

10-5. 마이호퍼(W. Maihofer)는 하이데거의 "세계―내―존재" 개념을 끌어와, 세계―내―존재의 부단한 역사의 변천속에서 발견되는 환경의 산물로서의 자연법 개념을 제시하였다. 이를 변화하는 내용을 가진 제도적 자연법이라 한다.

10-6. 프랑스에서는 국법학자 오류(Hauriou)를 중심으로 제도학파가 등장하기도 하였다. 그들을 프로테스탄트 법사상이라 부르기도 하는데, 이들은 가족제도, 교회, 공무원제도, 대학제도, 국가, 소유권 등과 같은 각종 제도를, 국가권력에 선재(先在)하는 "하나님의 시설"이라 보았다. 이러한 제도들은 헌법과 국가에 앞서 존재하는 것이기 때문에 헌법개정의 한계사항이라 하였다.

10-7. 하트(H. L. A. Hart)는 법실증주의를 계승하면서도, 자연법을 부정하지는 않았다. 다만 자연법에 도덕적 효력만을 인정하고 법적효력은 인정하지 않았다. 그는 사회가 존속하기 위해서는 폭력, 절도, 사기 등을 억제하는 법적 의무규칙이 있어야 한다고 보았다. 인간의 본성은 부분적으로 이기적이고 부분적으로 협동적이기 때문에, 그리고 생존의 욕구와 제한된 자원 때문에 법적 의무규칙이 필요하게 된다고 하였다. 이러한 필요규칙이 자연법의 최소한의 내용인데, 최소한의 자연법은 ① 인간의 취약성, ② 근사적(近似的) 평등, ③ 제한된 이타성, ④ 제한된 자원, ⑤ 제한된 이해력 및 의지력을 고려해야 한다고 하였다.

10-8. 사물의 본성이란 규범적 요청을 담고 있는 현실을 의미한다. 사물의 본성론은 사물에 내재하는 질서를 통해 존재사실과 당위 가치간의 일원성을 확인하려는 작업을 말한다. 라드브르흐에 의해 논점으로 제기되어 마이호퍼를 통해 제도적 자연법론으로 정립되었다. 당위는 인간의 주체적 활동영역이고, 존재는 그 조건이자 장소이다. 존재는 인간의 의지나 소망과 무관한 현실이나 당위는 인간의 의지와 소망을 담은 가치이다. 사물의 본성론은 이러한 존재 질서 내에 이미 당위가 설정되어 있다고 보는 것이다.

10-9. 카우프만(Kaufmann)은 "법이란 지금 여기에서 타당한 생동하는 자연법이어야 한다"고 하여 자연법과 법실증주의 간 대립의 극복을 시도하였다.

11. 오랜 역사 동안 인간은 덕스러운 삶이야말로 인류의 행복을 위하여 필수적인 것이라고 믿었기에 자라나는 세대에게 어려서부터 선과 악을 뚜렷하게 대조하여 가르쳐 왔습니다. 선을 지향하는 선한 삶을 덕스러운 것으로 가르치며 권장하고, 악을 지향하는 삶을 사악한 것으로 가르치며 징벌하였습니다. 그러나 이러한 지혜를 탐구해 온 많을 사람들 중 모든 것을 근원적인 것으로부터 사유하는 사람들을 혼란스럽게 만든 질문이 있었으니, 그것은 '선과 악, 그리고 선을 좇는 덕이 무엇인지를 판단하는 절대적인 기준이 존재하는가? 그리고 존재한다면 그것은 무엇인가?'하는 것이었습니다. 선과 악 그리고 덕은 분명히 누군가의 이익을 기준(基準)으로 판단을 내린 것임에 틀림없는데 그 기준자는 과연 누구, 혹은 무엇인까요? 대부분의 이성적인 사람들은, 비록 하나님의 존재를 인정하지 않는 사람이라 할지라도 대체로 인간의 '자연본성'(自然本性, natura) 안에 이러한 기준이 되는 법이 존재한다고 보았습니다. 이것을 '자연법'(自然法 lex naturalis)이라고 부르기도 하였습니다. 개인이나 집단의 상대적인 기준을 넘어서서 모든 인류에게 공통된 보편적 기준으로서 '자연'을 제시하여, 인간이 만든 각 사회의 관습과 '실정법'(實定法 lex positiva)의 상대성을 극복할 수 있다고 생각했던 것입니다. 그러나 이와 같은 자연법 사상도 결국 '자연본성'을 어떻게 볼 것인가를 두고 사람마다 다양한 해석이 등장하면서 선과 악의 최종적 판단 기준으로 그 자리를 지킬 수는 없었습니다. 상대적인 개인의 사정을 초월하는 보편적 기준으로 자연본성을 제시했으나, 인간의 자연본성의 보편성과 객관성이 쉽게 확보될 수 없었기 때문입니다. 물론 인간의 자연본성은 어느 정도의 공통점을 가지고 있습니다. 동서양의 차이나 고금의 차이에도 불구하고 인명의 중시, 부부의 정절, 부모 공경, 공동체의 일치, 정직 같은 덕목들이 정도의 차이는 있으나 한결같이 도덕적 가치를 지닌 것으로 받아들여지는 것이 바로 그런 예입니다. 그럼에도 불구하고 한 사회를 구성하는 도덕률(道德律)들이 절대적인 보편성과 객관성을 지니지는 못합니다. 왜냐하면 자연법 역시 그것을 인식하는 힘 있는 개인이나, 집단의 이익에 따라 각기 다른 기준으로 자리하게 되기 때문이니, 각 사회마다 도덕의 형태가 제각기 다르게 자리 잡은 것이 그 결과 입니다. 이처럼 인간 사이에 통용되는 선과 악, 미덕과 악덕에 대한 판단은 도덕적 관습이나 실정법을 만드는 집단의 이익에 따라서 각각 견해차를 드러내게 되었고, 그것이 너무 현저할 경우 이익 집딘과 나라에 따라 여기서는 덕스러운 것이 저기서는 사악한 것으로 간주되기에 이르렀습니다. [김남준, 『하나님의 도덕적 통치』, pp.140~142]

12. 자연법론은 법의 본질을 행위의 기준으로 파악하며, 그 행위의 기준은 객관적으로 인식할 수 있다고 본다. 다원화되고 상대주의가 팽배한 시대에서는 사회통합에 장애를 낳을 수도 있다. 켈젠은 자연법론에 대해 현존의 질서를 정당화하고 합리화하는 이데올로기에 불과하다고 비판한다. 그리스의 "노예 천성론"에 의한 노예제도의 정당화는 자연법론이 그릇된 역할을 한 대표적인 예이다. 자연법론자들은 대체로 법이 국가보다 우선한다는 것을 강조한다.