실제 주식거래와 상법규정

(1) 의의
  실제로 상장회사 주식의 거래는 상법상 주식양도에 관한 규정과 무관하게 장부상으로만 이루어진다. 본래 주권(株卷)이란 것이 주식의 양도를 용이하게 하기 위해서 등장한 것인데, 상장회사의 주식과 같이 양도가 수없이 일어나는 경우에는 오히려 주권을 교부하는 것이 불편을 초래하기 때문이다. 이를 극복하기 위해서 주권을 모두 예탁결제원에 에탹하여 둔 상태로 주식의 양도는 장부상 기재의 변경만으로 이루어지는 것으로 보는 기법이 개발되었고, 이를 대체결제(對替決濟)라고 한다. 주권의 예탁 및 대체결제는 자본시장법 제302조 이하에서 자세하게 규정하고 있다.

(2) 주식의 양도와 대체결제
  상장주식 대체결제의 법률관계에는 주식읭 양도인과 양수인 이외에 발행회사, 예탁결제원, 증권회사 이렇게 세 기관이 등장한다. ① 먼저 발행회사는 주주명부를 작성한다. 이 주주명부에는 예탁결제원이 주주로 기제되어 있다(자본시장법 제314조 제2항). 회사가 발행한 주권은 예탁결제원에 예탁되어 있는 것처럼 장부가 되어 있지만, 실제로는 대부분 예탁결제원 명의로 주권불소지신고가 되어 있기 때문에 주권은 발행되지 않는다. ② 예탁결제원은 예탁자계좌부를 작성한다.(자본시장법 제309조 제3항). 여기서 예탁자란 증권회사를 말하는데, 증권회사는 자신의 고유계정으로 또는 고객의 위탁을 받아 자신의 명의로(註 - 증권회사 자체도 별도로 주식을 보유할 이익이 있다) 예탁결제원에 주권을 예탁하고 있다. 예탁자계좌부에는 어느 증권회사가 어떤 주권을 예탁하고 있는지 기재되어 있을 뿐 그 실질적 소유자는 기재되어 있지 않다. ③ 마지막으로 증권회사는 고객의 성명 등을 기재한 투자자계좌부를 작성한다(자본시장법 제310조 제1항). 여기서 주권을 예탁한 증권회사와 그 예탁자의 고객인 투자자를 실질주주(實質株主)라고 한다. 대체결제란 주식의 양도를 주권의 교부가 아니라, 양도인의 계좌에서 양도된 수량만큼 차감하고 반대로 양수인의 계좌에서는 그 수량만큼 가산함으로써 이루어지는 방식을 말한다. 이러한 대체계좌는 양도인과 양수인 사이에 주권의 교부가 있었던 것과 동일한 효력을 가진다(자본시장법 제311조 제2항).

(3) 실질주주의 주주권 행사
  발행회사의 주주명부에는 예탁결제원이 주주로 기재되어 잇으나, 실질적 소유자는 실질주주인 증권회사 또는 고객이므로 누가 주주권을 행사할 것인지 문제된다. ① 주주명부 및 주권에 관한 권리, 예를 들어 주권의 수령이나 주권불소지 신고 등은 예탁결제원이 행사할 수 있을 뿐이고 실질주주는 행사할 수 없다(자본시장법 제315조 제2항, 제3항). 이러한 권리는 '주주명부상' 주주자격과 불가분의 관계에 있기 때문이다. ② 이러한 권리를 제외한 모든 주주권, 예를 들어 의결권이나 이익배당청구권 등은 실질주주의 신청으로 예탁결제원이 행사할 수도 있으나(자본시장법 제314조 제1항), 그 신청이 없으면 실질주주가 행사한다. 다만 의결권의 경우에는 이와 반대로 실질주주가 주주총회 5일 전까지 예탹결제원에 직접 행사하겟다는 뜻을 표시하지 않으면 예탁결제원이 행사한다(자본시장법 제314조 제5항). 예탁결제원이 의결권을 행사하는 경우에는 최종적인 결과에 영향을 미치지 못하도록 그림자투표(shadow voting) 방식에 따라 의결권을 행사한다(자본시장법 제314조 제6항). 이러한 그림자투표는 결론에 영향을 주지 않으면서 단순히 정족수를 채우자는 것이지만, 상법상 주주총회결의에 성립정족수를 요구하고 있지 않기 때문에(제368조 제1항, 제434조) 그 의미는 상당히 퇴색되었다. 

  의결권이나 이익배당처구권을 실질주주가 행사한다고 하면 회사로서는 어떻게 그 실질주주를 알 수 있는가? 발행회사가 주주권을 행사할 자를 정하기 위해 주주명부를 폐쇄하거나 기준일을 정하면 예탁결제원은 실질주주에 관한 사항을 발행회사에 통지하도록 되어 있으나(자본시장법 제315조 제3항), 실질주주가 누구인지는 예탁결제원도 알 수 없다. 그렇기 때문에 예탁결제원은 예탁자인 증권회사에 실질주주에 대한 사항을 통보해 줄 것을 요청하게 된다. 이에 따라 예탁자가 투자자계좌부에서 그 명단을 작성하여 예탁결제원에 통보하면 예탁결제원은 이를 다시 발행회사에 통보한다. 이렇게 통보를 받아 발행회사가 작성하는 주주명부를 실질주주명부라고 한다. 이 실질주주명부는 실질주주에 관한 한 주주명부와 동일한 효력을 가지며(자본시장법 제316조 제2항), 견해는 나뉘지만 상법 제396조의 취지에 비추어 주주의 열람 · 등사의 대상이 된다고 보아야 한다.

(4) 예탁의 법률관계
  예탁된 주권의 법률관계에서 가장 중요한 점은 실질주주의 권리를 채권적으로 구성하지 않고 물권적으로 구성한다는 것이다. 다시 말해서, 실질주주가 증권회사나 예탁결제원에 대해서 단순히 주권의 반환청구권을 가지는 것이 아니라, 예탁된 주권에 대한 소유권을 가지는 것으로 법률관계를 구성하는 것이다. 이는 증권회사나 예탁결제원의 도산시 실질주주의 이익을 보호하기 위한 것으로서, 위탁매매인이 보관하는 위탁물을 위탁자의 소유로 본다는 상법 제103조와 같은 취지이다. 예탁결제원에 예탁된 주권은 다른 예탁자로부터 예탁받은 주권과 종류 · 종목별로 혼합보관하고(자본시장법 제309조 제4항), 반환청구가 있으면, 동일종목, 동일수량을 반환한다. 이를 혼장임치(混藏任置)라고 하는데, 그 결과 예탁된 주권의 소유권은 예탁결제원에 귀속되는 것이 아니라 실질주주에게 공유적으로 귀속된다(자본시장법 제312조 제1항). 같은 맥락에서 예탁자계좌부와 투자자계좌부에 기재된 자는 증권을 점유하는 것으로 보는데(자본시장법 제311조 제1항), 이를 간접점유로 보면 대체결제로 주식이 양도되는 것은 목적물반환청구권의 인도로 구성할 수 있다. [송옥렬,『상법강의』, 제2판, pp.815 ~ 816]