법실증주의

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1. 법(률)실증주의는 법전의 논리적 완결성(Logische Geschlossenheit)과 법규의 무흠결성을 전제로 엄격한 개념구성하에 국가가 제정 또는 채택한 법의 법조문을 형식적 · 논리적으로 해석하는 태도를 말한다. 실정법을 초월하는 자연법의 존재를 부정하고, 법과 도덕을 분리함으로써 양자의 필연적 관계를 부인하였다. 19세기에 독일, 영국, 프랑스 등에서 여러 형태로 등장하였다. 경험주의를 사상적 토대로 하고 있다. 그러나 이러한 개념정의가 언제나 정확하게 들어맞는 것은 아니다. 왜냐햐면 법실증주의적 입장을 취한 법학자마다 입장이 조금씩은 다르기 때문이다. '법실증주의'라는 것은 선험적 개념이 아니다. 법철학상의 개념적 분류에 불과하다. 이하의 내용들도 마찬가지다. 법실증주의는 하나의 역사적 개념으로서 그 외연과 내포는 광범위하고 다양하다.

2. 법(률)실증주의는 '법 내용'의 완전무결성을 추구하는 자연법론을 부정하고, '법 체계'의 논리적 완결성을 전제로 법조문을 형식적, 논리적으로 해석함으로써 법적 안정성을 확립하려고 하였다. 사회학상의 실증주의와는 다른 것이다. 형식논리적 법해석과 법적용이, 일반인들로 하여금 판결의 결론에 대한 예측을 가능하게 하였기 때문에, 근대 시민사회에서 기회의 균등과 능력의 발전을 촉진시키는 결과를 가져왔다.

3. 법실증주의는 실정법 규범, 즉 법규를 중시하고 그것을 중심에 놓는 이론이다. 이 때의 '법규'는 제정법 체계에서는 제정법을 말하고, 판례법 체계에서는 판례를 말하며, 독일의 개념법학 시기에는 학문적 연구성과로서의 로마법 규범들을 말했다. 한편 이 규범들은 다시 상위권위의 명령으로 이해되었다. 제정법이든, 판례법이든, 학문적 법리이든 모두 궁극적으로는 주권자, 국가의 명령으로 이해되었다.

4. 법실증주의는 법의 사회학적 고찰을 무시하고 법학에서 법 이외의 요소를 배제함으로써, 법학과 사법(司法)의 중립성의 확립을 시도함으로써 근대시민법의 자본주의 발달에 기여하였다는 긍정적 평가를 받았다. 그러나 자본주의 발달에 따른 유동적 사회와 고정적 법 사이의 간극(gap)이 발생함으로써 '자유법론'이 대두되는 계기가 되었다.

5. 법실증주의는 근대 자본주의사회의 안정을 확립하기 위해 편찬된 법전의 실용화를 동기로 해서 일어난 법해석학이다. 법실증주의는 법해석론의 영역에서는 독일의 보통법학(내지 개념법학)과 프랑스의 주석법학으로 발전하였고, 일반이론의 영역에서는 독일의 일반법학과 영국의 분석법학으로 발전하였다. 독일에서는 사비니(Friedrich Carl von Savigny, 1779년 ~ 1861년)의 이론이 푸흐타(Puchta), 빈트샤이트(Windscheid)를 거쳐 판덱텐법학으로 체계화되고, 보통(개념)법학으로 발전하였다. 개념법학이라는 명칭은 "개념의 왕국에서 노닌다"는 예링의 조소에서 비롯된 것이다. 사비니는 역사법학자로서, 법학에 있어서의 역사성을 중시하였으나 보통(개념)법학에서는 법학에 있어서 역사성을 배제하려 하였다.

5-1. 역사법학을 발전시킨 사비니의 제자인 푸흐타는 법이 논리적이며 형식적인 법률가의 법이되기 위해서는 상위개념으로부터 하위개념을 연역적으로 이끌어낼 수 있는 개념의 계보학을 발전시켜야 한다고 하면서 개념법학을 발전시켰다. 그러나 포섭원리를 중심으로 하는 법적 삼단논법만으로 법의 실제적인 해석 및 적용과정을 적절히 설명할 수 없었다. 그리하여 한때 개념법학을 추종하였던 예링은 법이 일정한 목적의 소산이라는 점에 착안하여 목적법학을 주창하였고, 만년에는 다시 이익법학을 발전시켰다. 이익법학은 헤크, 뤼멜린 등에 의하여 계승되었다.
개념법학에 대한 반동이라는 조류에 속하면서 변화하는 사회생활을 적절하게 규율하기 위하여 법관의 법창조적 기능을 강조하는 자유법학이 에를리히, 칸트로비츠 등에 의하여 발전되었다.

6. 일반법학이란 헌법학 · 민법학 등 특수법학 이외에 법의 각 부문에 공통하는 일반적인 법문제를 다루는 법학을 말하는데, 이에 대한 방법론으로 경험적 · 실증적(자연과학적 방법)을 주장한 독일의 법실증주의를 가리키는 말이기도 하다. 독일의 보통(개념)법학은 일반법학으로 이행하여, 법의 해석의 자율성으로부터 법의 내재적 체계화로 발전해 갔다. 분석법학은 주어진 법문언의 문법적 의미를 언어학적으로 분석하여 법규의 올바른 의미를 해명하고자 하는 입장을 말한다. 일반법학자로는 메르켈(Merkel), 베르그봄(Bergbohm), 빈딩(Binding), 비얼링(Bierling) 등이 있고, 분섭법학자로는 오스틴(John Austin)이 대표적이다. 일반법학(Allegemeine Rechtslehre)이라는 용어는 메르켈이 처음 사용하였다.

7. 법실증주의에 따르면 법관은 법률에 완전히 기속된다. 법관에게 사안이 주어지면 흠결이 없는 법체계 속의 개념의 계보 속에서 논리적으로 올바른 답이 도출된다고 한다. 따라서 법관의 자유재량의 여지는 완전히 봉쇄된다. 법관은 윤리적 관점이나 사회현실에 대한 고려 없이, 오로지 법체계만 정확하게 이해하고 있으면 올바른 법을 발견할 수 있따는 것이다. 결국 법관의 임무는 실정법규를 해석하는 것이지, 어떤 윤리적 사명을 실현하거나 사회적 책임을 실현하는 것은 아니라는 결론이 도출된다.

8. 독일의 법실증주의는 20세기 한스 켈젠(Hans Kelsen)의 순수법학으로 발전해갔다. 순수법학은 가치판단에 영향을 미칠 수 있는 일체의 정치적 · 사실적 요소를 배제함으로써 법규를 또 다른 상위법규에 의해 정당화하고 그럼으로써 법의 순수성을 확보하려는 시도를 말한다. 켈젠은 일반법학의 기본적 전제에 가장 충실하면서도 법효력의 문제에 대해 체계적인 논의를 전개하였다. 그는 자신의 일반법학을 순수법학으로 불렀다. 이는 자른 비법적 요소 즉 자연법과 같은 윤리적 · 정치적 요소나 사회적 사실들로부터 법을 순수하게 정련하여 버의 독자성을 살리고, 법을 가장 과학적으로 순수하게 해명하였다는 의미이다.

9. 하트(H. L. A. Hart)는 법은 자연의 법칙, 정의 또는 신의 명령으로부터 도출되는 것이 아니라, 인간의 명령이라고 보는 법실증주의자이다. 하트의 법실증주의의 다섯 가지 원리는 다음과 같다. ① 법은 인간의 명령이다. ② 법과 도덕 사이에는 필연적인 관계가 있는 것은 아니다. ③ 법 개념의 분석은 추구할 가치가 있고, 이는 비록 적대적이지는 않지만 사회학적이나 역사적인 탐구, 그리고 비판적 평가와는 구별된다. ④ 하나의 법 체계는 "닫혀진(완결된) 논리 체계"로서, 그 안에서 올바른 결정은 이미 마련된 법적 규정으로부터 논리적 방법에 의해 연역되어진다. ⑤ 도덕적 판단은 사실 명제처럼 합리적 논증, 증거, 또는 증명에 의해 확립될 수 없다. 하트는 사회의 비판적 도덕에 의해 승인을 받지 못한 악한 법은 법으로서의 효력은 있으나 준수의무가 없다고 하여, 법실증주의자와 자연법론의 첨예한 대립을 완화하고자 노력하였다.